La clausola che subordina l’ammissione alla gara degli operatori economici ad accordi preliminari con soggetti terzi, determina un’alterazione dei principi della par condicio fra i potenziali interessati all’oggetto del bando.


“Ai sensi del richiamato art. 2 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, un principio cardine di tutta l’attività contrattuale della pubblica amministrazione è costituito dal rispetto dei principi di libera concorrenza. Questo principio è chiaramente espresso anche dall’art. 68 co. 2 del Codice dei Contratti, per il quale, “le specifiche tecniche devono consentire pari accesso agli offerenti e non devono comportare la creazione di ostacoli ingiustificati all’apertura dei contratti pubblici alla concorrenza”

Sulla scorta di tali disposizioni, il concreto esercizio del potere discrezionale deve essere funzionalmente coerente con il complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto.

La giurisprudenza ha infatti chiarito che l’amministrazione appaltante può autolimitare il proprio potere discrezionale di apprezzamento mediante apposite clausole, rientrando nella sua discrezionalità la fissazione di requisiti di partecipazione ad una gara d’appalto diversi, ulteriori e più restrittivi di quelli legali, salvo il limite della logicità e ragionevolezza dei requisiti richiesti e della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. V, 23 giugno 2011, n. 3809; id., sez. VI, 23 luglio 2008, n. 3655; id., sez. IV, 15 settembre 2006 , n. 5377).

Nella fattispecie oggetto del presente giudizio, la previsione di una clausola che subordina l’ammissione alla gara degli operatori economici ad accordi preliminari con soggetti terzi, determina un’alterazione dei principi della par condicio fra i potenziali interessati all’oggetto del bando. Va altresì rilevato che una tale disposizione, ammetterebbe a partecipare un determinato numero di imprese a prescindere dalle proprie capacità tecnico-organizzative, favorendo quelle che si siano rivolte prima al mercato dei produttori di conglomerati bituminosi.

Infine, è da evidenziare che proprio il limitato numero di imprese produttrici di conglomerati, presenti nei limiti spaziali individuati dalla clausola impugnata, restringono ex ante i potenziali concorrenti alla procedura ad evidenza pubblica.

In definitiva, si ritiene che la clausola impugnata sia lesiva dei principi di libera concorrenza e par condicio fra operatori economici, imposti dal diritto europeo e tutelati sia dai Trattati che dal Codice dei Contratti” (Consiglio di Stato, n. 5811/2014).