Appalti, avvalimento: è possibile far ricorso all’istituto dell’avvalimento, ove il bando di gara richieda quale requisito di partecipazione un capitale sociale minimo di importo superiore a quello posseduto dalla società che intende partecipare alla gara.

 

Così il Consiglio di Stato: "innanzi tutto, va precisato che l’istituto dell’avvalimento – istituto di derivazione comunitaria - disciplinato dall’ordinamento italiano dall’art. 49 del d. lgv. n. 163 del 2006, ha portata generale.
Esso è finalizzato a consentire alle imprese singole, consorziate o riunite, che intendono
partecipare ad una gara di poter soddisfare i requisiti di carattere economico, finanziario,
tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA, avvalendosi dei
requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto ed è applicabile, ai
sensi del successivo articolo 50, ai sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione
nei servizi e forniture.
Ne consegue, che in ogni caso, ed a prescindere da espressa disposizione del bando, alle
imprese che intendono concorrere ad una gara di appalto e sono carenti dei requisiti, è
consentito di soddisfare tali requisiti con l’ausilio dell’avvalimento.
Il carattere generale dell’istituto è evidente, ove si consideri che le limitazioni
originariamente previste dall’art. 49 del d. lgv. n. 163 del 2006 sono state ritenute in
contrasto con le direttive comunitarie in materia di appalti e sono state eliminate (era
stata, infatti, avviata procedura di infrazione ai sensi dell’art. 226 del Trattato, perché tali
limitazioni rimesse ai bandi di gara si ponevano in contrasto con le disposizioni delle
direttive comunitarie che riconoscono agli operatori economici il diritto di avvalersi delle
capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei loro legami e senza
alcuna limitazione).
La sola condizione è quella di permettere all’amministrazione di verificare che il
candidato offerente disponga delle capacità richieste per l’esecuzione dell’appalto.
La portata generale dell’istituto dell’avvalimento è, dunque, circostanza ormai acquisita
nell’ordinamento italiano nel rispetto della normativa comunitaria.

[...]

Trattasi, infatti, di requisito economico – finanziario che ai sensi dell’art. 49 non incontra
alcun limite e prevale su qualunque disposizione contraria, compresa la disposizione, al
tempo vigente, che richiedeva il requisito del capitale sociale di 10 milioni di euro per
l’iscrizione all’albo dei soggetti privati abilitati alle attività di liquidazione, accertamento e
riscossione dei tributi (art. 32, comma 7, del d. l. n. 185 del 2008, convertito nella l. n. 2 del 2009).
Infatti, l’interesse sotteso alla norma, cioè quello della solvibilità del soggetto affidatario
del servizio di riscossione viene assicurato attraverso l’impegno dell’impresa ausiliaria di
mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è
carente il concorrente (cfr. per caso identico, Cons. Stato, V, n. 1624 del 2009).
D’altra parte l’impresa ausiliaria non è semplicemente un soggetto terzo rispetto alla
gara, dovendosi essa impegnare, non soltanto verso l’impresa concorrente ausiliata, ma
anche verso l’amministrazione procedente a mettere a disposizione del concorrente le
risorse di cui questo sia carente; in tale ipotesi, quindi, l’impresa ausiliaria diventa
titolare passivo di una obbligazione accessoria dipendente rispetto a quella principale del
concorrente e tale obbligazione si perfeziona con l’aggiudicazione a favore del concorrente
ausiliato, di cui segue le sorti (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 13 maggio 2010, n. 2956)."

(Consiglio di Stato, n. 5496 del 17/5/2011)