Oneri per la sicurezza da rischio specifico. Il Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria mette il punto. O forse no?



Con la propria Adunanza Plenaria n. 3/2015 il Consiglio di Stato, ponendo fine a un contrasto giurisprudenziale sul punto, ha statuito chiaramente che anche nelle gare per lavori  “i concorrenti [..] devono indicare nell’offerta economica sia i costi di sicurezza per le interferenze (quali predeterminati dalla stazione appaltante) che i costi di sicurezza interni che essi determinano in relazione alla propria organizzazione produttiva e al tipo di offerta formulata”, e ciò “a presidio di diritti fondamentali dei lavoratori sanciti nella stessa Costituzione” secondo “una lettura delle norme costituzionalmente orientata, unica idonea a ricomporre le incongruenze rilevate, che porta a ritenere l’obbligo dei concorrenti di presentare i costi interni per la sicurezza del lavoro anche nelle offerte relative agli appalti di lavori”.

Invero, in assenza di siffatto obbligo, secondo la citata Adunanza, non vi sarebbe una adeguata tutela dei diritti dei lavoratori protetti dalla Costituzione, in quanto il calcolo dei costi specifici della sicurezza “emergerebbe soltanto in via eventuale, nella non indefettibile fase della valutazione dell’anomalia”.

Ne consegue che  “ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, del Codice, l’omessa specificazione nelle offerte per lavori dei costi di sicurezza interni configura “un’ipotesi di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice” idoneo a determinare “incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta” per difetto di un suo elemento essenziale, e comporta perciò, anche se non prevista nella lex specialis, l’esclusione dalla procedura dell’offerta difettosa per l’inosservanza di un precetto a carattere imperativo che impone un determinato adempimento ai partecipanti alla gara (cfr. Cons. Stato, A.P. sentenza n. 9 del 2014), non sanabile con il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante, di cui al comma 1 del medesimo articolo, non potendosi consentire di integrare successivamente un’offerta dal contenuto inizialmente carente di un suo elemento essenziale.”.

In conclusione, secondo l’impostazione dell’Adunanza Plenaria, l’unica interpretazione delle citate norme di cui agli artt. 26, comma 6 D.lgs. 81/2008 e 86, comma 3-bis e 87, comma 4, del Codice dei contratti coerente con la prioritaria finalità della tutela della sicurezza del lavoro, che ha fondamento costituzionale negli articoli 1, 2 e 4 e, specificamente, negli artt. 32, 35 e 41 Cost., è quella secondo cui vi è l’obbligo per i concorrenti, nelle procedure ad evidenza pubblica per lavori, servizi e forniture, di indicare nell’offerta economica i costi specifici per la sicurezza, mentre, rimandare la loro indicazione al momento della verifica dell’anomalia dell’offerta stante la eventualità di siffatta verifica e la relativa non indefettibilità di tale fase procedimentale, costituisce una lettura non rispettosa dei principi costituzionali di tutela dei lavoratori.

Peraltro, non può mancare di osservarsi come con la successiva pronuncia in A.P. n. 9/2015 il Consiglio di Stato è intervenuto nuovamente sul tema andando a dipanare gli ulteriori dubbi circa l’applicabilità (diciamo) retroattiva del principio, sancendo che “non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio, nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte si è conclusa prima della pubblicazione della decisione dell’Adunanza Plenaria n.3 del 2015”.

Orbene, stante la presa di posizione del massimo Giudice Amministrativo dell’Appello la situazione risulta chiarita?

Tutt’altro.

Con sentenza pubblicata l’11.2.2016 n. 280, il TAR per la Puglia, sede di Lecce, ha avuto modo di chiarire – con riferimento a una fattispecie ove il bando non si limitava a non prevedere la richiesta di esplicazione degli oneri per la sicurezza diretti, con possibilità di integrazione della stessa, bensì contemplava una clausola ben specifica che non poteva quindi essere oggetto di modifica in corso di procedura – che “Inoltre, non potrebbe neppure sostenersi che le previsioni della lex specilis testé delineate potessero subire una modifica per una sorta di inserzione automatica di clausole previste legislativamente.

Tale circostanza è stata esclusa dalla Plenaria, proprio con la pronuncia n.9/2015, sia pur in relazione alla diversa fattispecie riguardante la nomina del subappaltatore, rilevandosi (con principi che comunque ben possono essere richiamati in caso analogo), l’impossibilità di effettuare una eterointegrazione del bando (che non lo prevedeva), “mediante l’inammissibile inserzione automatica nella lex specialis di un obbligo non previsto da alcuna disposizione normativa cogente pretermessa nell’avviso (da valersi quale unica condizione legittimante della sua eterointegrazione)”.

Mentre, infatti, l’eterointegrazione della lex specialis postula logicamente l’omessa ripetizione, in essa, di un adempimento viceversa sancito chiaramente da una disposizione normativa imperativa (cfr. ex multis Cons. St., sez. VI, 11 marzo 2015, n.1250), nella fattispecie in esame verrebbe, al contrario, automaticamente inserita nel bando una clausola non rinvenibile nel diritto positivo e di mera creazione giurisprudenziale. La statuizione dell’adempimento in questione finirebbe, inoltre, per costituire una clausola espulsiva atipica, in palese spregio del principio di tassatività delle cause di esclusione (codificato all’art.46, comma 1-bis, d.lgs. cit.).

Se è vero, infatti, che la latitudine applicativa della predetta disposizione è stata decifrata come comprensiva anche dell’inosservanza di adempimenti doverosi prescritti dal codice, ancorchè non assistiti dalla sanzione espulsiva (cfr. Ad. Plen. n.9 e n. 16 del 2014), è anche vero che l’applicazione di tale principio esige, in ogni caso, l’esistenza di una prescrizione legislativa espressa, chiara e cogente (nella fattispecie non rintracciabile nel codice dei contratti pubblici)”.

Tali principi sono applicabili anche nella fattispecie atteso che, ove si accedesse alla tesi del ricorrente, avremmo una interpretazione contra lex specialis e in assenza di alcuna previsione legislativa che lo consenta espressamente, con conseguente violazione dei principi di affidamento, tassatività delle clausole di esclusione, par condicio dei partecipanti

Non solo.

Proprio con riferimento alla portata delle due pronunce in A.P. nn. 3 e 9 del 2015, non può tacersi che la questione sia attualmente oggetto di vaglio della Corte di Giustizia che dovrà pronunciarsi con riferimento alla compatibilità con il diritto europeo della norma che prevede l'esclusione della ditta che non ha indicato gli oneri di sicurezza, a seguito di rimessione da parte del T.a.r. per il Molise, ord., 12 febbraio 2016, n. 77.

Nello specifico, è stata posta la questione relativa al dubbio circa la compatibilità con i principi europei di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché con i logici corollari  che ne derivano (parità di trattamento, non discriminazione, mutuo riconoscimento, proporzionalità e trasparenza, di cui (da ultimo) alla direttiva n. 2014/24/UE), la normativa italiana - derivante dal combinato disposto degli artt. 87, comma 4, e 86, comma 3-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, e dall’art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008 - così come interpretata, in funzione nomofilattica, ai sensi dell’art. 99 cod. proc. amm., dalle sentenze dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nn. 3 e 9 del 2015, secondo la quale la mancata separata indicazione dei costi di sicurezza aziendale, nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di lavori pubblici, determina in ogni caso l’esclusione della ditta offerente, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata non sia stato specificato né nella legge di gara né nell’allegato modello di compilazione per la presentazione delle offerte, ed anche a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale.

Peraltro, deve altresì precisarsi che la questione è stata rimessa alla Corte del Lussemburgo non sotto l'esclusivo profilo della salvezza delle procedure in atto al momento della affermazione dei principi di diritto da parte delle Adunanze plenarie nn. 3 e 9 del 2015, bensì avuto riguardo alla disciplina sostanziale a regime e che su aspetti analoghi sono intervenute altre due ordinanze di rimessione alla Corte di giustizia UE, nello specifico T.a.r. per il Piemonte, 16 dicembre 2015, n. 1745 e Cons. giust. amm., 15 gennaio 2015, n. 1 (quest'ultima relativa, più in generale, alla compatibilità col diritto dell'UE della disciplina della funzione nomifilattica da parte dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato sancita dall'art. 99 cod. proc. amm.).



Il tutto, ovviamente, con grave incertezza e danno dei concorrenti alle procedure pubbliche.