Sulla legittimità della partecipazione contestuale di consorzio e consorziata

 

Con decisione del Consiglio di Stato n. 801 del 16.2.2015, "Infondata risulta essere la doglianza avverso il capo della sentenza che ha respinto il primo motivi di ricorso incidentale. Infatti, l’art. 36, comma 5, d.lgs. 163/2006, dispone che: “I consorzi stabili sono tenuti ad indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l’articolo 353 del codice penale”. La norma in questione impone al consorzio, e non al consorziato, di rendere la dichiarazione. Pertanto, non può invocarsi la falsità della dichiarazione della consorziata Impresig per non aver indicato di far parte del consorzio stabile A. ovvero di trovarsi in una situazione di controllo ovvero in una relazione tale con altra partecipante da far ritenere che le offerte fossero imputabili ad un unico centro decisionale. L’assunto dell’appellante principale non convince, poiché l’automatico divieto di partecipazione ad una gara tanto a carico del consorzio stabile quanto della consorziata non indicataria potrebbe giustificarsi solo laddove un’indagine in concreto dimostri che il rapporto fra i relativi organi decisionali conduca ad individuare un unico centro decisionale e la mera partecipazione dell’impresa ad un determinato consorzio stabile non può fornire elementi univoci in tal senso, tali da fondare una vera e propria praesumptio juris et de jure (diversamente sarebbe, qualora risultasse dimostrata la sussistenza di un rapporto di controllo, o nel consiglio direttivo del consorzio fossero presenti amministratori o rappresentanti legali dell’impresa consorziata non indicataria). Non può, quindi, interpretarsi il combinato disposto degli artt. 36, comma 5, e 37, comma 7, del D.Lgs. n. 163/2006, come vietante a priori la partecipazione alla medesima gara del consorzio stabile e della consorziata non indicataria, laddove tale preclusione risulti fondata non sulla dimostrazione concreta della sussistenza di un unico centro decisionale, ma su una sorta di sillogismo categorico circa l’esistenza di una unicità di rapporti fra consorzio stabile e proprie consorziate (Cons. St., Sez. VI, 12 giugno 2008, n. 2910). Nella fattispecie, l’assenza di un onere dichiarativo in capo alla consorziata esclude la possibilità di sanzionare la sua presunta omissione in ragione del fatto che, come sostenuto dall’appellante, una simile situazione sarebbe indiziante della presenza di un collegamento sostanziale del quale la stazione appaltante dovrebbe essere avvisata. L’obbligo dichiarativo ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. m-quater), d.lgs. 163/2006, e la sua eventuale rilevanza ai sensi del citato art. 38, comma 1, lett. h), sorge, infatti, nel caso di esistenza di un collegamento sostanziale tra due imprese, che non può desumersi meramente dalla partecipazione ad un consorzio stabile. Pertanto, poiché nella fattispecie né la stazione appaltante, né l’originario ricorrente incidentale, hanno individuato elementi indiziari plurimi, precisi e concordanti atti a suffragare il giudizio di riconducibilità delle offerte ad un unico centro decisionale, non può correttamente invocarsi la mancata esclusione dell’odierna appellante incidentale”.

 


Come il Consiglio di Stato ha recentemente affermato (cfr. sez. V, n. 775 del 16-2-2015….): “nell’appalto integrato non vi è motivo di non qualificare “offerenti” i professionisti “indicati” al pari di quelli associati e di quelli incaricati dalla stazione appaltante, anche perché i progettisti redigono l’offerta tecnica che è valutata dalla stazione appaltante”; “….il progettista o i progettisti indicati, quali autori e sottoscrittori del progetto presentato in gara (offerta tecnica) hanno in definitiva la veste di “offerenti” ed apportano i requisiti di capacità tecnico-professionale relativi alla progettazione. Invero, i progettisti indicati risultano affidatari della progettazione di un’opera pubblica ai sensi e per gli effetti degli artt. 90 e 91 del d.lgs. n. 163 del 2006 e s.m.i. e il bando di gara può prevedere anche il pagamento diretto dei progettisti da parte della stazione appaltante. D’altra parte, l’appalto integrato non è altro che una procedura attraverso la quale le amministrazioni aggiudicatrici affidano contestualmente un servizio di progettazione pubblica e la realizzazione di un’opera pubblica. L’affidamento può essere effettuato solo a favore degli operatori economici individuati dall’art. 90, comma 6 del Codice, che devono essere qualificati e come tali in possesso sia dei requisiti di ordine generale che di quelli di capacità tecnica. Tale regola non ha ragione di essere disattesa per i progettisti indicati, dal momento che questi, al pari di quelli associati, sono operatori economici esecutori di una pubblica commessa anche se per effetto di un incarico da parte delle imprese esecutrici dei lavori”. Assegnato il ruolo di “offerenti” anche ai progettisti indicati, non vi sono impedimenti per ritenere non applicabile la norma in esame ( art. 275 2° comma del Reg. 207/2010)”.
La Sezione condivide la determinazione e le argomentazioni assunte dal giudice di prime cure nel ritenere fondato il terzo motivo del ricorso incidentale, svolgendo le ulteriori considerazioni che di seguito si espongono.
L’articolo 53 del codice dispone, al comma 3, che “Quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati , da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione…”.
Il successivo comma 3 bis prevede ancora che “…nel caso in cui , ai sensi del comma 3, l’appaltatore si avvale di uno o più soggetti qualificati alla realizzazione del progetto, la stazione appaltante può indicare nel bando di gara le modalità per la corresponsione diretta al progettista della quota di compenso corrispondente agli oneri di progettazione, al netto del ribasso d’asta, previa approvazione del progetto e previa presentazione dei relativi documenti fiscali del progettista”.
Da quanto sopra emerge che, in caso di appalto integrato, l’operatore economico può effettuare direttamente la progettazione, avvalersi di progettisti o costituirsi in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione.
E’ evidente che nel caso in cui l’operatore economico scelga (come nel caso di specie) la seconda opzione, i progettisti indicati non costituiscono soggetto direttamente e formalmente partecipante alla gara.
E’, peraltro, innegabile che agli stessi è affidato il compito di redigere la progettazione dell’opera (dal bando di gara emerge che, nella specie, l’appalto ha ad oggetto “la progettazione esecutiva ed esecuzione, ai sensi dell’articolo 53, comma 2, lett. b) del d.lgs. 163/2006 e ss.mm.ii., sulla base del progetto definitivo”). Essi, dunque, costituiscono soggetti che realizzano una parte dell’appalto, in particolare il servizio di progettazione.
Orbene, in relazione a tale circostanza – la quale giustifica evidentemente la prescrizione contenuta nel richiamato articolo 53, comma 3 , a mente della quale deve trattarsi di soggetti “qualificati” – non vi è motivo per non ritenere agli stessi applicabili le regole ordinarie di partecipazione alla procedura in relazione alla composizione soggettiva dagli stessi prescelta, soprattutto quando si tratti di disposizioni dettate a garanzia della affidabilità, serietà e corretta realizzazione della prestazione (che, ripetesi, è dagli stessi eseguita)”.